提要:在今天社会中,许多原先以不成文、非正式的“道德习俗”的形式发挥作用的规则,慢慢地开始转化为正式成文的规章律则;从“道德代替法律”的礼治秩序到“道德律则化”的法治秩序的转变,是社会现代化转型过程中一系列技术性和社会性因素变化的产物。尽管不少人对传统上一直由“道德习俗”来治理的社会生活领域越来越多地由正式颁布的规章律则来管理表示疑虑,不过,必须看到,这是个必然的趋势,而且,这个转变也并不一定意味着国家(政府)权力对于社会的过度干预或宰制,而只意味着,传统上那种以“社会无意识”的形态存在和维系的社会秩序,转变为现代反思性的社会秩序;形成和维系这种反思性秩序的关键,是通过理性的公共讨论,通过国家和公民之间有效的沟通而形成共识的机制。
关键词:道德代替法律;道德律则化;反思性秩序
在说到当代中国人的道德状况时,有一种说法,认为在讲道德前,先要守规矩,从而把对规范的遵守与道德的养成当作了两码事。实际上,道德如果离开了约束着人们的内心和行为的规范(包括价值准则),那就成了无根无据的虚言空调,而一个人的“德性”,不过是规范内化的结果;包括严格意义上的法律规范内化结果的法律意识,同样也是一个人之德性的体现。美国学者奥特弗利德·赫费就把“法律意识”看做“第一项公民美德”;而道德社会学的奠基者涂尔干则在《职业伦理与公民道德》的一开始即将道德与法律联系起来并称“道德和法律事实”,进而又将“道德和法律事实”简单合称为“道德事实”,并指出,道德事实,乃是“由具有制裁作用的行为规范构成的”。因此,守规矩,实际上就是讲道德。不过,需要指出的是,各种规范就其表现形式而言,可以分为两个极端的类型,一个类型是不成文的、不明确的、甚至不自觉的,但又是不言而喻地可意会的——习惯上当我们说到“道德”时往往想到的就是这一类;另一个类型则是像法律一样清晰明确的,常常还是正式地明文规定的——习惯上我们往往把这类规范称作纪律或法律。社会中大量现实存在并起着作用的道德规范常常介于这两个极端之间。不过,在今天的社会中,我们也可以看到一个现象或者说趋势,那就是原先通常以不成文、非正式的“道德习俗”的形式发挥作用的许多规则,如今慢慢地开始转化为正式成文的规章律则。举例来说,属于私德范畴的,如赡养抚养、夫妻权责等,属于公德范畴的,如垃圾分类、环境卫生、交通规则等。可以这么说,在社会的现代化转型中,我们经历了并正在经历着一个从*仁宇所说的“以道德代替法律”到“道德律则化”的转变。一、“无讼”:道德代替法律
“道德代替法律”,是历史学者*仁宇眼中传统中华帝国实施国家和社会治理的最基本也是最突出的特征。在《万历十五年》中,*仁宇一再地指出大明帝国用道德代替法律来实行治理的倾向:“本朝不是以法律治理天下臣民,而是以‘四书’中的伦理作为主宰,皇帝和全国臣民都懂得父亲对儿子不能偏爱,哥哥对弟弟负有教导及爱护的义务,男人不能因为宠爱女人而改变长幼之序。正因为这些原则为天下人所普遍承认,我们的帝国才在精神上有一套共同的纲领,才可以上下一心,臻于长治久安。”帝国“在全国广大农村中遏制了法制的成长发育,而以抽象的道德取代了法律,上自官僚下至村民,其判断标准是‘善’和‘恶’,而不是‘合法’‘非法’。”“这个庞大的帝国,在本质上无非是数不清的农村合并成的一个集合体,礼仪和道德代替了法律,对于违法的行为作掩饰则被称为忠厚识大体。”当然,《万历十五年》讲的是明朝的事情,但在*仁宇的眼中,治理上的“道德代替法律”绝非明朝所独有,而是传统中国一直具有的基本一致的特点。在历代皇朝帝国,官僚政府所获得的支持,都主要来源于“社会习俗和社会价值观”,并始终声称自己的治理目标在于“道德教化”,政府“一面授权于本地血缘关系的权威,减轻衙门工作的份量,一面以最单纯而简短的法律,密切跟随着当时的道德观念,作为管理全国的工具。”实际上,早在*仁宇之前,费孝通先生即已在《乡土中国》、特别是在其中的《无讼》一文中揭示和描绘了传统中国国家和社会治理的这一特征。费孝通指出,传统乡土社会是一种礼治秩序,所谓礼治就是对传统规则的服膺。生活各方面,人和人的关系,都有着一定规则。行为者对于这些规则从小就熟习、不问理由而认为是当然的。维持礼俗的力量不在身外的权力,而是在身内的良心。所以这种秩序注重修身,注重克己。理想的礼治是每个人都自动的守规矩,不必有外在的监督。这当然需要长期的习染熏陶,把外在的规则化成内在的习惯。也就是说,维持礼治秩序的手段是道德教化,而不是诉讼折狱。打官司是一件羞耻的事,表明教化不够。因此,乡人之间发生了冲突,当事人不应告发走诉讼的途径——这就是*仁宇所说的“忠厚识大体”——而应通过内部的调解(评理)来解决,而调解(评理)的过程,则实际上又是一个道德教化的过程。值得一提的是,费孝通与*仁宇一样,都注意到了这种“无讼”或“道德代替法律”的传统在社会现代转型的过程中所遭遇的困境。费孝通注意到,这种“无讼”而强调道德教化的传统礼治秩序与现代法治秩序是冲突的:传统礼治秩序下“乡间认为坏的行为却正可以是合法的行为”。不过他认为:“法治秩序的建立不能单靠制定若干法律条文和设立若干法庭,重要的还得看人民怎样去应用这些设备。更进一步,在社会结构和思想观念上还得先有一番改革。如果在这些方面不加以改革,单把法律和法庭推行下乡,结果法治秩序的好处未得,而破坏礼治秩序的弊病却已先发生了。”④如果说,在